三、针对中医药传统知识性质的特殊性建立联动保护措施

（一）必须将中医药传统知识完整纳入到知识产权保护的范围。时至今日，虽然在法律制度体系中已经建立了对中医药知识产权的保护机制，但是仍然存在对中医药适用知识产权保护的质疑，原因在于部分学者认为中医药传统知识并不完全符合“三性”要求，即创造性、无形性和公开性。中医药传统知识具有无形性的要求，但认为其是否具有创造性值得商榷，部分不具有公开性却是显而易见的事实。因为大多数的中医药传统知识，包括疾病诊疗方法基本上都是通过自我保护的机制实现。如有学者就认为中医药传统知识就不具有适用专利权保护的条件。

必须从实质意义上认定中医院传统知识的特殊性，以便将其完整纳入知识产权保护的范围。一方面，中医药传统知识具有创造性的特点。所谓创造性是一个相对性的概念，中医药传统知识沿循中药药方及疾病诊疗方法是对历史经验的总结，体现出对中医药传统知识的传承，但是传承的起点之前必然也是对原有药方和诊疗方法的创新，而且中医药不仅有传承的本色，更有创新的要求，中医药的创新从来都没有停止过，如对中药注射剂的尝试。另一方面，中医药传统知识只是部分而不是全部内容不符合公开性的要求，如对中医药的著作权保护和商标权保护就符合公开性的要求。因而将中医药传统知识纳入知识产权法律保护并没有破坏知识产权保护法律体系的统一性，对知识产权保护对象的认定也需要具有开放性和包容性。

（二）必须建立配合中医药知识产权保护的联动措施。“传统医药的智力成果属性决定了适于将其纳入知识产权保护体系，但其特点又使它在现有知识产权保护框架下难以得到有效保护。”［4］即使在一个知识产权保护制度和机制十分完善的国家，单凭知识产权制度也无法实现对创造性智力劳动成果进行十分周全的保护，对于易于受到侵害的中医药传统知识，更应当通过建立联合的机制和措施才能有效保护中医药传统知识。

对中医药传统知识进行知识产权的保护是法治国家的建设要求，也是传统知识保护的一种理性选择，但是这并不完满。一方面，要继续加大对中医药的政策扶持力度。中医药在国际社会中具有很高的认可度，中医药在国家公共突发新型冠状病毒的疫情应对中也显示出了实践的疗效。但是可能由于中医药诊疗方式和机理的特殊性，在日常的医疗活动中无论是患者或是医生都不具有优先使用中医药诊疗的偏好，或仅仅把中医药作为西医药替代性治疗方案等。国家要继续加大对中医药的扶持力度，包括对中医药教育机构以及中医院的扶持。另一方面，必须建立保护中医药传统知识的联动机制和措施。在立法措施、刑法措施、行政措施、地方综合性保护措施、自我保护措施等联合机制的作用下，才能实现对中医药传统知识的有效保护。

中医药是中华民族的特色和优势，中医药知识产权的保护既要与其他知识产权保护对象相区分而强化中医药知识产权保护，也要在与西医药的差别中建立中医药知识产权的保护机制。

［1］曹洪欣.中医基础理论［M］.北京：中国中医药出版社，2004.1.

［2］田静，蔡仲.中医何以被西医化——基于“福柯-库恩”式规训的思考［J］.自然辩证法研究，2014（3）：4.

［3］徐华明，杨念，苗玉芳.中医药走向国际化的知识产权保护及对策［J］.河南科技，2017（10）.

［4］黄玉烨.浅谈中国传统医药知识产权保护策略［J］.科技与法律，2005（3）.

文章来源：《中国中医药现代远程教育》 网址: http://www.zgzyyxdycjy.cn/qikandaodu/2021/0128/914.html