表2 2015—2019 年我国中医药相关专利申请数量数据来源：通过国家知识产权局专利检索得出的中医药专利申请量2015 年 2016 年 2017 年 2018 年发明专利 28 458 25 704 20 470 15 236实用新型 1 887 2 512 3 579 4 145外观设计 165 122 196 218 2019 年7 719 2 757 226

由此可见，我国大多中医药企业的知识产权意识不强，对于中医药相关专利的运营以及专利布局缺乏重视。 上述现象也促使众多国外企业肆意提取我国中医药中的成分进行研究开发，并在全球进行专利申请，导致我国的中医药技术不断被窃取与利用。 不仅如此，属于我国传统非物质文化遗产的中医药技术是经过世代传承下来的，其成果大多建立在前人的基础之上，对于现代专利制度所要求的新颖性与创造性而言，众多中医药专利申请文件难以满足专利审查要求［5］。 加之部分中医药相关的技术是家传秘方，若用于专利申请，便会公开其成分以及相关内容。这与对中药配方以及炮制技术和方法等的保护相冲突。通过专利对中医药进行保护的方式并不太适用于中医药。 这也是大部分企业和个人不愿选择专利保护中医药的原因。

2.中医药的商业秘密保护模式不严谨

在现有的知识产权制度下，与专利保护相反的是商业秘密保护。 相比于要求以公开换保护的专利制度而言，商业秘密保护模式并没有复杂的审查程序，其权利是自动产生的。 需要采取保密措施不被公开且能给权利人带来经济利益的项目便能够采用商业秘密进行保护。 可以说，商业秘密保护模式是目前最适合中医药的保护方式，采用商业秘密保护中医药配方、中药材炮制技术、诊疗技术等我国传统非物质文化遗产已然成为常态。

然而，对于中医药采用商业秘密保护仍存在不少问题。 在经济飞速发展的今天，相当多的国外企业能够凭借自身独有的技术和资金优势，对我国中医药资源肆意开发利用，利用知识产权制度的排他性特点谋取巨额利益。 日本从我国古代医学书籍《伤寒杂病论》等书中提取了近200 多个汉方制剂进行研发，在国际医药市场的占比达到了近八成［6］。除了利用中医药古方进行开发，更有甚者直接对中医药知识进行专利申请。 采用商业秘密的方式进行保护，不仅存在泄露风险，还存在无法对抗反向工程和独立发明等情形。

因此，对于权利人而言，商业秘密的确能够较好地保护权利人的相关利益，但保密措施的不严谨所造成的损失却是无法挽回的。同时，商业秘密的特点是不为公众所知悉。这一特点与行政部门规定的药企须披露相关药物成分的要求是相冲突的。 除部分受国家保护的中医药制剂外，其余从事药品相关企业都需要公布其制药方法与药物成分。 这在一定程度上会泄露部分商业秘密。 不仅如此，对中医药知识采取保密措施，会导致中医药技术故步自封，阻碍中医药技术的不断开发与利用。 如何选择合适的方式保护中医药产业的健康发展，是当前亟须解决的问题。

二、我国中医药保护所面临困惑的原因分析

根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》的规定，中医药属于非物质文化遗产的保护对象。 在“十三五”规划中也提出了弘扬中医药传统文化，加强中医药的保护与传承，运用现代科技方法建立服务平台，收集整理相关学术思想、炮制技术与药方制剂等。2017 年7 月开始施行《中医药法》，国家以及有关部门不断完善对中医药的保护，提出了建立中医药传统知识保护数据库、保护名录以及传承人培养等相关措施。 然而，仅仅依靠这些举措仍不足以充分保护中医药。 这其中仍存在中医药相关的知识产权权利归属、教育意识淡漠以及炮制技术在传承中面临风险等诸多问题。

（一）中医药特殊性与知识产权保护相冲突

谈到对一件作品、一种方法甚至一种技术的保护方式时，运用知识产权制度对其进行保护无疑是最有效的。 然而，基于中医药领域的特殊性质，却难以完全与该制度相融合。 这样的冲突导致了中医药相关技术领域的创新与保护面临困难。 《中医药法》明确规定了国家支持中医药科学研究成果和技术开发，保护中医药知识产权等，而中医药科学研究成果和技术开发以及中医药知识产权保护方面仍需要进一步改进。

首先，与中医药相关的传统知识由于经历的年代久远，权利主体不明确以及不符合授权标准，不受现行知识产权制度的保护。 这也导致了全球致力于药品研发的公司不择手段地搜集中医药的古典药方和技术，希望利用我国的中医药资源进行专利注册，获取经济利益。 《中医药法》第三十九条明确了国家采取措施支持对中医药古籍文献、著名中医药专家的学术思想和诊疗经验以及民间中医药技术方法的整理、研究和利用，但如何限制非法窃取以及盗用等却成为一个难题。 尽管国家通过立法鼓励创新并大力扶持中医药行业的发展，但要彻底改观，应当从多个层面进行协调与完善。

文章来源：《中国中医药现代远程教育》 网址: http://www.zgzyyxdycjy.cn/qikandaodu/2021/0128/917.html