以炮制技术的传承为例，其特点是炮制者按照理论要求与技术将中医药加工成中药饮片供患者服用。 由于在中药饮片的生产环境以及生产环节中存在差异，不同的炮制技术制成的中药产品疗效会存在差异。 不同于西医的标准化，中医药成分复杂且难以达到西医药品的标准化与客观化。 倘若被传承人没能悟出其中的精髓并掌握好相关炮制技术，所炮制出的中药疗效会降低，甚至产生相反的作用。 若传承制度缺乏严谨性，便难以对中医药的保护起到实质性作用。此外，中医药的非物质文化遗产保护也面临被盗用以及失传的风险。《中医药法》第四十三条规定，中医药传统知识持有人对其持有的中医药传统知识享有传承使用的权利，对他人获取、利用其持有的中医药传统知识享有知情同意和利益分享等权利。倘若传承人在学习及考核的环节出现问题，同样会造成中医药面临知识被盗用以及中医药技术失传等诸多问题的出现。

（四）《中医药法》中的监管责任应进一步明确

众所周知，中医药关系着人们的生命健康。 正因为中医药的特殊性决定了对其实施监管的必要性。 《中医药法》的确能够保障和促进中医药行业发展，但过于强调发展而疏于监管可能会让极少数不法分子有机可乘。 《中医药法》第十四条规定，举办中医诊所采用备案制，即向县级中医药主管部门备案即可。 由于部分县级部门的审查能力有限，且备案制属于“形式审查”并非“实质性审查”，大多还属于“事后审查”并非“事前审查”［9］。此外，《中医药法》还规定了医疗机构可以根据医师的需要炮制中药饮片，仅需要向有关部门备案即可。 这其中并没有对医师以及医疗机构的能力进行限制。 这些条例都只采用备案，并没有有效的监管措施。 《中医药法》的立法目的是为了扶持与推动中医药行业的发展，应在推动中医药行业快速发展的同时对该行业进行充分的监管。

三、非物质文化遗产视域下中医药知识产权保护的路径

（一）制定关于中医药的特殊保护制度

世界上有的国家在传统知识的保护上取得了一定成果。 如泰国在《传统泰医药知识保护与促进法》中对该国传统医药进行了单独保护；巴拿马、菲律宾等国家则将传统医药知识纳入传统知识一并立法。中医药在我国具有特殊的地位，应给予其一些特殊的保护制度。就中医药采取专利保护而言，可借鉴我国对计算机程序和化学领域发明专利的特殊审查机制。

首先，明确中医药专利权的主体。 根据中医药知识的资源归属不同，分别由不同的权利人享有。 特定群体传承的中医药知识由相关组织享有权利；家传药方等由掌握该方的人所有；职务发明创造出的中医药相关药品专利如无明确规定则由该单位所有；与国家利益相关的中医药专利由国家享有该权利等。 其次，明确中医药专利权的客体。 中医药专利权的客体大致包括产品发明、方法发明和用途发明。产品发明包括中医药制剂产品以及中医药的炮制品和提取物等。方法发明包括中医药的炮制、提取、鉴定等。用途发明则包括新发现的中药材的用途以及对已有中药材进行提炼后的新用途等。 再次，《中医药法》第四十三条规定了“国家建立中医药传统知识保护数据库、保护名录和保护制度”，旨在更好地维护我国中医药发展的稳定性。 我国曾建立中医药专利数据库，但未将除获得专利以外的传统中医药纳入其中。 此次规定虽能将相关中医药资源全部纳入，但也面临困难。范围大、耗时长、配合度不够等问题有待解决。这需要地方多个部门协调工作。印度在2001 年开展了传统知识数字图书馆建设，历时10 年基本完成了收集记载［10］。 我国可以借鉴印度的做法，由国家和政府出面开展数据收集工作，并鼓励民间机构与组织参与，尽快完善中医药传统知识数据库。 最后，对于中医药专利权的获取应当基于我国中医药的传统特征，结合《与贸易有关的知识产权协定》中“专利申请材料中的信息披露必须足够清晰，足以让该专业的技术人员能够实施该发明”的规定，将信息披露加入中医药专利权的审查条件中，保护我国处于公有领域的中医药配方等非物质文化遗产。

（二）协调知情权与中医药商业秘密的冲突

药品安全关系着每一个消费者的生命健康， 消费者要求行使其对药品的知情权无可厚非。 然而，对属于我国非物质文化遗产的中医药技术信息采用商业秘密进行保护是众多中医药企业维持生存的“救命稻草”。 仅将中药的成分进行公开并不影响商业秘密的保护，这与中医药企业维护其拥有的配方保密性而言几乎不存在冲突。 加之现代科技水平不断提高，即使不公开中药成分，使用现代技术也能测出中药的成分，采用严格的保密制度对配方而言没有实质性的意义［11］。 这并不是否认对中医药技术采用商业秘密保护的形式，而是重点突出中医药技术的核心在于其对配方如何加以利用。 对于生产中药的企业而言，要保护的不应仅是固有配方的成分，而且还应当是不断传承、改进与完善的核心技术。 不同的炮制技术、不同的中药剂量所产生的药效完全不同。 是否是良药，系于中医药炮制技术以及配方剂量之中。

文章来源：《中国中医药现代远程教育》 网址: http://www.zgzyyxdycjy.cn/qikandaodu/2021/0128/917.html