［12］谭泽林.法律监督职能与化解社会矛盾关联性研究［J］.法学杂志，2012（11）：164-169.

中医药从古至今都是我国世代传承的珍宝， 在西医和西药未传入以前，一直维系着国人的身体健康，其蕴含的知识和文化及其炮制技艺，积淀着中华民族对生命、健康和疾病的认识，也积攒着中华民族特有的智慧与实践经验。 作为我国非物质文化遗产中的一种，中医药一直以来备受国人推崇，传统医药成为非物质文化遗产名录中的重要项目，虽总体占比不高，但也名副其实。 2011 年6 月1 日开始实施的《中华人民共和国非物质文化遗产法》开启了对非物质文化遗产的全面法律保护，还专门提出了对非物质文化遗产的知识产权保护。 聚焦到中医药本身，中国于2017 年7 月施行的《中华人民共和国中医药法》（以下简称《中医药法》），既延续了中医药作为非物质文化遗产的重要组成部分，又尊重了其特有属性，并进一步强化知识产权保护这一重要工具。 这些法律保障和促进了我国中医药行业的发展。 尽管中医药保护有不断被侵蚀的危机，但更多的还是要提升人们对中医药保护的认知。“事物的发展是客观必然的，不会依人们的意志进行转移，不能被人们创造和消灭。 ”［1］我国中医药发展的起源，可追溯到远古时代，“神农尝百草”便是其中最为典型的代表。 《神农本草经》《黄帝内经》等古代流传下来的医学著作，其中记载的中医药材、诊断方法，至今也是治病医疗的良方［2］。 纵观中医药的发展史，中医药的诊断方法、配方以及炮制技术等都是在前人的探索中不断被后人吸收并改良，从而使我国中医药事业不断发展。 当前，中医结合了现代科学对古典配方加以深化研究，探索中医药复方作用机理，对中医“四诊”开展数字化研究，以及对疑难杂症所取得的成果得到了世界医学界的高度关注，并得到了公认［3］。 由此可见，中医药是我国独有的传统知识，其独有的配方以及炮制技术等理应是我国非物质文化遗产保护的对象。 但是，建立在西方科学与文明之上的知识产权制度给中医药保护带来了困扰和制约［4］。 对中医药的知识产权保护并未完全达到立法的目的。 为了更好地解决中医药这类非物质文化遗产的保护与传承问题，需要究其根源，探索问题的本质。一、 我国中医药保护面临的现实困惑随着我国中医药行业的不断发展，中医药在医药领域受到国内外医学界的广泛关注。 然而，由于中医药自身的特殊性质以及所处的环境，我国现有的相关制度尚未对中医药形成有效的协同保护。（一）中医药的非遗认知度还不够高一是传统医药在非遗中的尴尬地位。 随着当今经济文化的不断进步，“文化遗产热”广受人们的关注，甚至以“文化搭台，经济唱戏”来助推关注度，通过提升人民群众的关注度推进非物质文化遗产保护的深入。 相对于其他非物质文化遗产形式，传统中医药很难形成有比较优势的资源，而且药材种植等受土壤、光照等因素的影响颇深，不可能为了“关注”而不考虑药性。 另外，传统中医药虽位列非物质文化遗产名录，作为十项中之一项，但总体数量不多，占比也不高（如表1 所示）。 尽管从第三批开始对某一单个项目进行了具体化，实际增加了不少形式，但总占比不过2.5%，说明认知度仍需要提升。二是随着西医技术的涌入，中医药甚至遭受了缺乏科学性的质疑并濒临消失的风险。 中医药尽管自19 世纪30 年代起经历了数次的关于中医存废的大讨论而屹立不倒，但中医药本身在科学性论证方面似乎没有获得更为充分的话语权，特别是学界以及社会上仍然存在反对中医的人。 专门的中医人才存在不断流失的现象，加上中医特有的较漫长的人才培养体系，以及中医药处方与相关炮制技术面临失传等，都表明中医药的传承与发展面临困难。表1 传统医药在非遗名录中的项数及占比数据来源：整理国务院公布的四批国家级非物质文化遗产名录国家级名录批次 国家级名录项目数第一批 518第二批 510（扩展） 147百分比/%1.7%1.6%3.4%第三批 191 4 2.1%（扩展） 164 7 4.3%第四批 153 2 1.3%（扩展） 153 10 6.5%合计（含扩展） 1 836 45 2.5%传统医药项目数9 8 5（二）中医药知识产权保护积极性不高1.专利申请积极性不高党的十九大以来，国家不断倡导创新文化，加强知识产权保护，各领域的知识产权保护水平有了显著的提高。 但纵观近年来与中医药相关的专利申请量，中医药领域的专利申请量却呈现出创新动力不足的趋势。 通过表2 的数据可以看出，在申请的中医药相关专利中，个人专利申请量约占总申请量的六成以上且大多仅在国内进行专利申请。 我国向国外申请中医药专利保护的比例不到一成。表2 2015—2019 年我国中医药相关专利申请数量数据来源：通过国家知识产权局专利检索得出的中医药专利申请量2015 年 2016 年 2017 年 2018 年发明专利 28 458 25 704 20 470 15 236实用新型 1 887 2 512 3 579 4 145外观设计 165 122 196 218 2019 年7 719 2 757 226由此可见，我国大多中医药企业的知识产权意识不强，对于中医药相关专利的运营以及专利布局缺乏重视。 上述现象也促使众多国外企业肆意提取我国中医药中的成分进行研究开发，并在全球进行专利申请，导致我国的中医药技术不断被窃取与利用。 不仅如此，属于我国传统非物质文化遗产的中医药技术是经过世代传承下来的，其成果大多建立在前人的基础之上，对于现代专利制度所要求的新颖性与创造性而言，众多中医药专利申请文件难以满足专利审查要求［5］。 加之部分中医药相关的技术是家传秘方，若用于专利申请，便会公开其成分以及相关内容。这与对中药配方以及炮制技术和方法等的保护相冲突。通过专利对中医药进行保护的方式并不太适用于中医药。 这也是大部分企业和个人不愿选择专利保护中医药的原因。2.中医药的商业秘密保护模式不严谨在现有的知识产权制度下，与专利保护相反的是商业秘密保护。 相比于要求以公开换保护的专利制度而言，商业秘密保护模式并没有复杂的审查程序，其权利是自动产生的。 需要采取保密措施不被公开且能给权利人带来经济利益的项目便能够采用商业秘密进行保护。 可以说，商业秘密保护模式是目前最适合中医药的保护方式，采用商业秘密保护中医药配方、中药材炮制技术、诊疗技术等我国传统非物质文化遗产已然成为常态。然而，对于中医药采用商业秘密保护仍存在不少问题。 在经济飞速发展的今天，相当多的国外企业能够凭借自身独有的技术和资金优势，对我国中医药资源肆意开发利用，利用知识产权制度的排他性特点谋取巨额利益。 日本从我国古代医学书籍《伤寒杂病论》等书中提取了近200 多个汉方制剂进行研发，在国际医药市场的占比达到了近八成［6］。除了利用中医药古方进行开发，更有甚者直接对中医药知识进行专利申请。 采用商业秘密的方式进行保护，不仅存在泄露风险，还存在无法对抗反向工程和独立发明等情形。因此，对于权利人而言，商业秘密的确能够较好地保护权利人的相关利益，但保密措施的不严谨所造成的损失却是无法挽回的。同时，商业秘密的特点是不为公众所知悉。这一特点与行政部门规定的药企须披露相关药物成分的要求是相冲突的。 除部分受国家保护的中医药制剂外，其余从事药品相关企业都需要公布其制药方法与药物成分。 这在一定程度上会泄露部分商业秘密。 不仅如此，对中医药知识采取保密措施，会导致中医药技术故步自封，阻碍中医药技术的不断开发与利用。 如何选择合适的方式保护中医药产业的健康发展，是当前亟须解决的问题。二、我国中医药保护所面临困惑的原因分析根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》的规定，中医药属于非物质文化遗产的保护对象。 在“十三五”规划中也提出了弘扬中医药传统文化，加强中医药的保护与传承，运用现代科技方法建立服务平台，收集整理相关学术思想、炮制技术与药方制剂等。2017 年7 月开始施行《中医药法》，国家以及有关部门不断完善对中医药的保护，提出了建立中医药传统知识保护数据库、保护名录以及传承人培养等相关措施。 然而，仅仅依靠这些举措仍不足以充分保护中医药。 这其中仍存在中医药相关的知识产权权利归属、教育意识淡漠以及炮制技术在传承中面临风险等诸多问题。（一）中医药特殊性与知识产权保护相冲突谈到对一件作品、一种方法甚至一种技术的保护方式时，运用知识产权制度对其进行保护无疑是最有效的。 然而，基于中医药领域的特殊性质，却难以完全与该制度相融合。 这样的冲突导致了中医药相关技术领域的创新与保护面临困难。 《中医药法》明确规定了国家支持中医药科学研究成果和技术开发，保护中医药知识产权等，而中医药科学研究成果和技术开发以及中医药知识产权保护方面仍需要进一步改进。首先，与中医药相关的传统知识由于经历的年代久远，权利主体不明确以及不符合授权标准，不受现行知识产权制度的保护。 这也导致了全球致力于药品研发的公司不择手段地搜集中医药的古典药方和技术，希望利用我国的中医药资源进行专利注册，获取经济利益。 《中医药法》第三十九条明确了国家采取措施支持对中医药古籍文献、著名中医药专家的学术思想和诊疗经验以及民间中医药技术方法的整理、研究和利用，但如何限制非法窃取以及盗用等却成为一个难题。 尽管国家通过立法鼓励创新并大力扶持中医药行业的发展，但要彻底改观，应当从多个层面进行协调与完善。其次，申请专利保护的中药配方或相关中药技术需要公开其所有的信息。 这使得许多中医药企业不得不考虑是否应当申请专利保护。 以公开换保护的专利制度在一定程度上促使他人在获知自身中医药配方或中医药相关技术之后进行改进， 完全有可能产生新的配方或技术，而权利人却难以通过举证进行抗辩。 这也是众多从事中医药的企业和个人放弃选择专利进行保护的原因。不仅如此，“疾病的诊断和治疗方法”同样不受专利制度的保护，而与中医药相关的传统文献或书籍也因年代久远而进入公有领域。 由于中医药的传统知识进入了公有领域，很难符合专利“三性”要求。 现存的中医药的书籍大多传承年代久远，按照现行《中华人民共和国专利法》规定，已属于在国内外公开发表过的内容而丧失了新颖性。 中药的成分不同于西药，其成分难以明确鉴定。 这使得对于中医药专利创造性的判断面临阻碍。 中医药的疗效远不如西药来得快，其注重的是人体长期整体功能的调节，短期内效果并不太显著。 面对侵权举证时，中医药专利的实用性也难以进行抗辩［7］。知识产权制度的本质是通过激励技术创新与保护利益平衡的制度，权利人的利益有所保障才能鼓励其继续进行研发。 然而，中医药领域所涉及的配方以及相关技术内容却难以得到合理、有效的保护，如同河水被切断了源头，只会慢慢枯竭。 尽管与中医药相关的专利申请总量并未减少，但通过专利申请取得专利权的中医药相关产品或技术大多只是徒有虚名。 由于其缺乏中医药传统理论的支撑，发展之路必定会遇到重重阻碍。（二）药品知情权困扰中医药商业秘密保护对于普通消费者而言，其有权享有知悉商品一切信息的权利。 然而，在药品领域这通常难以实现。从目前我国中药行业来看，所涉及的商业秘密包括中药配方、炮制技术等方面的保密信息。 出于对公众生命健康的保护，国家药品监督管理部门会要求药品在各环节公开其成分以及制备流程等全部相关信息，但这其中涉及的商业秘密却是众多企业不愿公开的主要因素［8］。 如何协调中医药商业秘密与信息披露的冲突是中医药企业所面临的疑惑。就2019 年1 月湖南省长沙市开福区人民法院开庭审理的刘高诉云南白药集团股份有限公司涉嫌虚假宣传案来看， 消费者对商品的知情权与企业保护药品的商业秘密之间存在冲突①。 刘高了解到云南白药牙膏中添加了具有毒副作用的化学药品氨甲环酸且未在产品说明书中发现其具体的用量。 同时，刘高还认为这与云南白药集团股份有限公司生产的云南白药牙膏与产品宣传中提到的“富含云南白药活性成分，护龈洁齿、强健口腔”宣传语相违背，云南白药集团股份有限公司违法添加化学药品的行为应当构成虚假宣传，其行为侵害了广大消费者的知情权、安全权等权益。 刘高以此提出诉讼，要求云南白药集团股份有限公司在全国性媒体公开澄清事实并向消费者致歉，赔偿原告3.15 元。云南白药集团股份有限公司辩称，在牙膏的止血作用中，云南白药活性成分起主导作用，且原告所述化学品氨甲环酸与制成药剂的处方药氨甲环酸有本质区别， 氨甲环酸和云南白药活性成分两者可以发挥更好的协同作用；并且牙膏中的云南白药活性成分和氨甲环酸的剂量均属于商业秘密，大量实验数据已证明使用云南白药牙膏后并无异常状况发生，其行为并未违反相关法律规定。结合上述案例可知，站在消费者的立场上，获知药品的成分不无道理；加之近年来食品药品问题层出不穷，中医药行业也面临挑战。 即使是如同云南白药、安宫牛黄丸等中医药品也难以有效对抗消费者的获悉知情权。 倘若贸然顺应消费者的权利主张对外公开其配方，会使企业的智力成果面临被窃取的风险；如不顺应消费者的权利主张，则将面临行政与法律的强制措施。 总而言之，对中医药进行商业秘密保护看似完全符合中医药产业的性质，实则存在较多的权利冲突。 这使得如何平衡中医药的健康发展变成难题。（三）中医药技术的非遗传承面临挑战我国几千年遗留下来的传统知识与文化需要我们继承和发扬。 直至现在，很多传统领域仍采用师承的方式进行传承。 然而，与西医不同的是，属于隐性知识的中医药知识的传承过程受制于传承人与被传承人的主观意愿以及周围环境的限制。 在中医药相关知识以及技术不能较好受到保护的前提下，中医药技术的传承缺乏足够动力。 《中医药法》第十五条明确了“以师承方式学习中医或者经多年实践，医术确有专长的人员，由至少两名中医医师推荐，经省、自治区、直辖市人民政府中医药主管部门组织实践技能和效果考核合格后，即可取得中医医师资格”。 但考试与考核的不同之处在于，考核中夹杂部分主观意愿，并且对推荐医师的资格也无明确限定，由何种资质的医师推荐也不得而知。以炮制技术的传承为例，其特点是炮制者按照理论要求与技术将中医药加工成中药饮片供患者服用。 由于在中药饮片的生产环境以及生产环节中存在差异，不同的炮制技术制成的中药产品疗效会存在差异。 不同于西医的标准化，中医药成分复杂且难以达到西医药品的标准化与客观化。 倘若被传承人没能悟出其中的精髓并掌握好相关炮制技术，所炮制出的中药疗效会降低，甚至产生相反的作用。 若传承制度缺乏严谨性，便难以对中医药的保护起到实质性作用。此外，中医药的非物质文化遗产保护也面临被盗用以及失传的风险。《中医药法》第四十三条规定，中医药传统知识持有人对其持有的中医药传统知识享有传承使用的权利，对他人获取、利用其持有的中医药传统知识享有知情同意和利益分享等权利。倘若传承人在学习及考核的环节出现问题，同样会造成中医药面临知识被盗用以及中医药技术失传等诸多问题的出现。（四）《中医药法》中的监管责任应进一步明确众所周知，中医药关系着人们的生命健康。 正因为中医药的特殊性决定了对其实施监管的必要性。 《中医药法》的确能够保障和促进中医药行业发展，但过于强调发展而疏于监管可能会让极少数不法分子有机可乘。 《中医药法》第十四条规定，举办中医诊所采用备案制，即向县级中医药主管部门备案即可。 由于部分县级部门的审查能力有限，且备案制属于“形式审查”并非“实质性审查”，大多还属于“事后审查”并非“事前审查”［9］。此外，《中医药法》还规定了医疗机构可以根据医师的需要炮制中药饮片，仅需要向有关部门备案即可。 这其中并没有对医师以及医疗机构的能力进行限制。 这些条例都只采用备案，并没有有效的监管措施。 《中医药法》的立法目的是为了扶持与推动中医药行业的发展，应在推动中医药行业快速发展的同时对该行业进行充分的监管。三、非物质文化遗产视域下中医药知识产权保护的路径（一）制定关于中医药的特殊保护制度世界上有的国家在传统知识的保护上取得了一定成果。 如泰国在《传统泰医药知识保护与促进法》中对该国传统医药进行了单独保护；巴拿马、菲律宾等国家则将传统医药知识纳入传统知识一并立法。中医药在我国具有特殊的地位，应给予其一些特殊的保护制度。就中医药采取专利保护而言，可借鉴我国对计算机程序和化学领域发明专利的特殊审查机制。首先，明确中医药专利权的主体。 根据中医药知识的资源归属不同，分别由不同的权利人享有。 特定群体传承的中医药知识由相关组织享有权利；家传药方等由掌握该方的人所有；职务发明创造出的中医药相关药品专利如无明确规定则由该单位所有；与国家利益相关的中医药专利由国家享有该权利等。 其次，明确中医药专利权的客体。 中医药专利权的客体大致包括产品发明、方法发明和用途发明。产品发明包括中医药制剂产品以及中医药的炮制品和提取物等。方法发明包括中医药的炮制、提取、鉴定等。用途发明则包括新发现的中药材的用途以及对已有中药材进行提炼后的新用途等。 再次，《中医药法》第四十三条规定了“国家建立中医药传统知识保护数据库、保护名录和保护制度”，旨在更好地维护我国中医药发展的稳定性。 我国曾建立中医药专利数据库，但未将除获得专利以外的传统中医药纳入其中。 此次规定虽能将相关中医药资源全部纳入，但也面临困难。范围大、耗时长、配合度不够等问题有待解决。这需要地方多个部门协调工作。印度在2001 年开展了传统知识数字图书馆建设，历时10 年基本完成了收集记载［10］。 我国可以借鉴印度的做法，由国家和政府出面开展数据收集工作，并鼓励民间机构与组织参与，尽快完善中医药传统知识数据库。 最后，对于中医药专利权的获取应当基于我国中医药的传统特征，结合《与贸易有关的知识产权协定》中“专利申请材料中的信息披露必须足够清晰，足以让该专业的技术人员能够实施该发明”的规定，将信息披露加入中医药专利权的审查条件中，保护我国处于公有领域的中医药配方等非物质文化遗产。（二）协调知情权与中医药商业秘密的冲突药品安全关系着每一个消费者的生命健康， 消费者要求行使其对药品的知情权无可厚非。 然而，对属于我国非物质文化遗产的中医药技术信息采用商业秘密进行保护是众多中医药企业维持生存的“救命稻草”。 仅将中药的成分进行公开并不影响商业秘密的保护，这与中医药企业维护其拥有的配方保密性而言几乎不存在冲突。 加之现代科技水平不断提高，即使不公开中药成分，使用现代技术也能测出中药的成分，采用严格的保密制度对配方而言没有实质性的意义［11］。 这并不是否认对中医药技术采用商业秘密保护的形式，而是重点突出中医药技术的核心在于其对配方如何加以利用。 对于生产中药的企业而言，要保护的不应仅是固有配方的成分，而且还应当是不断传承、改进与完善的核心技术。 不同的炮制技术、不同的中药剂量所产生的药效完全不同。 是否是良药，系于中医药炮制技术以及配方剂量之中。对于消费者而言，知情权是最基本的权利之一，是保障自身安全以及利益的权利。 消费者行使该权利并不意味着消费者能获知全部相关信息，消费者只需要获悉在说明书中该中药是否含有有毒成分，是否有用药注意事项，防止引发不良反应等相关信息即可。 炮制方法以及中药剂量等保密信息若向消费者公开，会导致企业的商业秘密面临被剽窃的风险，从而造成技术泄露。 这不利于中医药行业的健康发展。综合上述分析，适度公开中药相关信息并不会造成中医药技术的泄露，同时还能够得到消费者的认可，更利于中医药行业的发展，并使作为非物质文化遗产的中医药技术更好地得以传承和发扬。（三）加强中医药技术的传承与保护作为我国传统文化的一种，中医药技术理应重点受到传承与保护。 相关文件对推荐人的资质应当明确规定，如从事中医五年或者明确要求有中医职称。 考核内容应明确规定，如对考核方式、执业范围等加以详细说明。 只有对继承人的认定加以明确，取得传承资格的继承人才有可能对之后涉及的中医药传统知识更好地进行保护与利用，最大限度地确保中医药知识的知识产权不受侵犯。实施创新激励机制，提升传承环节的实际效率。传承人的相关技术如不能得到有效保护，其经济利益便会受到损害，会导致传承人对该技术的创新动力下降，使其对该技术的传承意愿下降，最终有可能造成该技术失传。 唯有合理、有效地运用知识产权制度进行保护，才能促进中医药技术的传承，使中医药类非遗项目世代传承并发扬光大。（四）在《中医药法》中明确监管职责《中医药法》的施行对中医药行业起到了重要的扶持与促进作用。 首先，鉴于中医药行业的特殊性，相关部门应采取措施，使备案审查变成事前的实质审查。 其次，还应当建立严格的动态监管机制，采用不定期监管的方式，重点监督检查资质以及行为人的行为，并配合公众检举的模式建立“黑名单”机制［12］。 最后，鉴于中医药的特殊性质，必要时加入连带责任与惩罚性条款。 在不违背《中医药法》原则的基础上实施严格监管，更有利于推动我国中医药行业的发展。四、结语随着我国中医药行业日益受到国际的高度关注，我国加大了对中医药这类非物质文化遗产项目的保护，并于2017 年出台了《中医药法》。 《中医药法》保障了我国中医药行业的发展，但由于中医药的特殊性， 导致相关从业单位以及个人对中医药知识产权保护的积极性不高，一些中医药技术传承面临挑战。 这些因素加大了中医药保护的难度。 中医药不仅关系到消费者的生命健康，也关系到中医药企业的生死存亡。 正因为如此，对中医药的保护应当不断平衡各方利益，不断完善保护策略，结合“一带一路”开放合作格局进行发展与建设，促进我国中医药行业的长久健康发展。注释：① 案例选自中国裁判文书网：刘高与益丰大药房连锁股份有限公司长沙双拥路分店、云南白药集团股份有限公司产品责任纠纷一审民事判决书。参考文献：［1］佘靖.中医药发展要靠创新与科技进步［J］.中国医药指南，2007（4）：28-31.［2］杨显滨.CBD 与 TRIPs 协议冲突视野下公知中药配方的知识产权保护［J］.政法论丛，2017（1）：112-122.［3］陈凯先.21 世纪中医药发展的战略思考［J］.世界科学技术-中医药现代化，2007（1）：6-9.［4］刘长秋.我国中医药知识产权保护的问题与对策［J］.中华中医药杂志，2019（11）：5011-5013.［5］胡卿.论中医药知识产权保护的特殊性［J］.法制博览，2020（13）：56-57.［6］蔡仲德，雷燕.建立中医药“专有权”法律保护制度的探讨［J］.中国药房，2005（14）：1046-1048.［7］顾子皓.中医药专利保护的困境及对策——基于专利审查标准的思考［J］.重庆电子工程职业学院学报，2019（3）：33-38.［8］朱莉萍.论中医药的商业秘密保护［J］.医学与社会，2018（9）：45-48.［9］李润生.论《中医药法》的不足及其矫正——扶持保护为重的立法政策之批评［J］.医学与哲学（A），2018（3）：20-23.［10］周怡瑶.中印传统医药的知识产权保护比较研究［J］.电子知识产权，2013（10）：80-85.［11］尚宁，赵盼.守秘困局下的知情权与中药配方保密权：以云南白药案为例［J］.湖北经济学院学报（人文社会科学版），2018（9）：83-85.［12］谭泽林.法律监督职能与化解社会矛盾关联性研究［J］.法学杂志，2012（11）：164-169.

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